טור, חושן משפט ת״ז

מהדורה: חושן משפט, וילנה תרכ"ג

« טור Choshen Mishpat 406 טור Choshen Mishpat 408 »

1 בית יוסף פתח ↗

שור תם שהזיק ומכרו הניזק אפילו קודם העמדה בדין הוי מכור וכו' בפרק המניח בבא קמא לג: בעא מיניה רבא מרב נחמן מכרו מזיק לר' ישמעאל מהו א"ל אינו מכור והתניא מכרו מכור חוזר וגובהו וכי מאחר שחוזר וגובהו למה מכור לרדיא תני רב תחליפא בר מערבא קמי דרבי אבהו מכרו אינו מכור הקדישו מוקדש מכרו מאן אילימא מזיק מכרו אינו מכור מני ר"ע היא דאמר הוחלט השור הקדישו מוקדש אתאן לר' ישמעאל דאמר יושם השור בב"ד אלא ניזק מכרו אינו מכור מני ר' ישמעאל הקדישו מוקדש אתאן לר"ע לעולם מזיק וד"ה מכרו אינו מכור אפי' לר"י דהא משועבד ליה לניזק הקדישו מוקדש אפי' לר"ע משום דר' אבהו דאמר גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ת"ר שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי משעמד בדין מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש שחטו ונתנו במתנה לא עשה ולא כלום קדמו בעלי חובות בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו אמר מר מכרו מכור לרדיא. ופרש"י לרדיא. שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי החרישה: משעמד בדין. נשתעבד גופו לניזק ושלו הוא: מכרו. מזיק אינו מכור ואפילו לרדיא. וידוע דהלכה כר"ע מחבירו ונתבאר בברייתא קמייתא דמכרו ניזק לר"ע מכור ומשמע דאפילו קודם שעמד בדין הוא דאי בתר הכי לא הוה פליג רבי ישמעאל:ומ"ש ואפי' אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם כבר נתבאר בסמוך דלרבי ישמעאל מכרו מזיק מכור לרדיא וא"כ לר"ע דקיי"ל כוותיה מכרו אינו מכור אפילו לרדיא וכן כתב הרשב"א אלא שהוא מפרש לרדיא לא לענין העלאת שכר לניזק כדפרש"י והראב"ד דהא כשמכרו מזיק גזלן הוא לר"ע וגזלן אינו מעלה שכר לבעלים אלא לרדיא היינו לומר שהלוקח רשאי לחרוש בו לרבי ישמעאל אבל לר"ע אינו רשאי לחרוש בו והרמב"ם כתב בפ"ח מה' נזקי ממון וז"ל שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה ממנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק וכתב ה"ה מ"ש אע"פ שהוא מכור הכוונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כל אחד יכול לחזור בו נראה שהוא סובר שהברייתא אתיא אפילו לר"ע דאמר התם שותפי נינהו ויליף לה מדאמר הקדישו מוקדש מדר' אבהו וכו' דאי לרבי ישמעאל דאמר בעל חוב הוא לא צריכין לרבי אבהו ובאמת שאין בסוגיא דבר בהיפך דוק ותשכח עכ"ל: ומה שאמר ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתו המיתה שם אהא דקתני שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי פריך ליתי ולישתלם מבשריה א"ר שיזבי לא נצרכה אלא לפחת שחיטה א"ר הונא בריה דרב יהושע זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור ובפרק השולח פסק הרא"ש הלכה כרבן שמעון ב"ג דאמר מזיק שעבודו של חבירו חייב כדאיפסיקא הלכתא בהדיא דדיינינן דינא דגרמי וא"כ צריך לשלם לו פחת שפחתו המיתה: ומה שאמר אפי' לדידן דלא מגבינן ליה כיון דאי תפס לא מפקינן מיניה:

1 דרישה פתח ↗

מכור לכשיתפסנו עיין בפרישה ולכאורה היה נראה לומר דכ"ר כן משום דגם בימי התנאים שגבו קנס יש נ"מ בתפיסה דבלא תפיסה יכול המזיק לסלוקיה בזוזי אפי' לכ"ע אבל לאחר שתפסו מהני מה שהוא מוחלט לו שאין צריך ליתנו למזיק לפדותו ויש להביא ראיה לזה מסוגיא דגמ' דלשם ד' ל"ג ע"א דקאמר אפלוגתא דר"ע ור"י במאי קמיפלגי ר"י סבר ב"ח הוא וזוזי הוא דמסלק ליה ור"ע סבר שותפי נינהו מאי בינייהו הקדישו ניזק א"ב דלר"ע הוי הקדש ולר"י לא הוה הקדש ע"כ ומדלא קאמר האי נ"מ דלר"י מצי לסלוקי' ולר"ע ל"מ לסלוקי' משמע שגם לר"ע מצי לסלוקי' בזוזי וק"ל ואע"פ שאכתי לאחר שתפס לא מצי לר"ע לסלוקיה בזוזי ולר"י ודאי לעולם מצי לסלוקי' מ"מ לא רצה הגמ' לומר האי נ"מ דבינייהו כיון דאינו בכל ענין אבל התו' כתבו שם בהדי' דהומ"ל האי א"ב דלר"ע לא מצי לסלוקי' ולר"י מצי לסלוקי' ועוד א"ב טובא אלא חד מינייהו נקט ע"ש גם בתו' דף ל"ט בד"ה אין מעמידין כו' משמע דדוקא לר"י מצי לסלוקי' הא לר"ע לא מצי לסלוקי' אפילו בלא תפיסה ע"ש: ואפילו אם נשתמש בו הלוקח צריך לשלם לו ואע"פ שהגוזל בהמת חבירו ועשה בה מלאכה פטור מתשלומין כמש"ר בסי' שס"ג התם ה"ט דבהמה כמטלטלים הנגזלין וקנייה הגזלן לעניין זה משא"כ שור המזיק דבכל מקום שהוא ברשות הניזק הוא ודינו כקרקע וכספינה דנתבאר שם ובסי' ש"ע דצריך לשלם מה שנהנה מהם:

1 דרכי משה פתח ↗

ומשמע עוד שם בדברי הרמב"ם הא דמכרו מזיק אינו מכור וחוזר הניזק וגובה מהלוקח היינו דוקא כשמכר לאחר שעמד בדין אבל לא קודם שעמד בדין וע"ש:

2 בית יוסף פתח ↗

היה המזיק חייב לבעל חוב אפי' חל שעבודו קודם וקדם ותפס קודם לניזק אינו כלום וכו' בסוף הברייתא שכתבתי בסמוך קדמו ב"ח וגבוהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו ובגמרא בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו אבל חב עד שלא הזיק ב"ח קודם ואפילו הזיק עד שלא חב ב"ח קודם ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא וכתבו התוס' דהא דקאמר דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה וכו' כלו' דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק המשתלם מגופו וכן פרש"י בר"פ שור שנגח ד' וה' עכ"ל ומפרש רבינו דהיינו לומר דטעמא משום דב"ח יכול לגבות ממקום אחר וניזק אינו נפרע אלא מגוף השור:

2 דרישה פתח ↗

היה המזיק חייב לב"ח כו' עד מה שגבה לא גבה שם דף ל"ג אהא דתניא שם דשור תם שהזיק ומכרו המזיק דחוזר הניזק וגובה מיניה אפילו לר"י קאמר הגמרא ש"מ לוה ומכר מטלטלים גובין לו מהם ופי' רש"י בתמיה והא מטלטלים לאו מידי דקאי בעינייהו ואמאי מטרפינן להו מלוקח שאני התם דכמאן דעשאו אפותיקי דמי רחמנא שווייה להאי שור אפותיקי למיגבי מינה והאמר רבא עשה עבדו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה הימנו שורו אפותיקי אין ב"ח גובה ממנו עבד מ"ט משום דאית ליה קלא האי נמי כיון דנגח קלא אית ליה תורא נגחנא קרי ליה ע"כ מבואר מזה דלגבי גביית ניזק גובה מהשור אפי' לר"י דשווייה כב"ח כיון דכל כך קלא אית ליה כמו מקרקעי דעלמא אפי' לא עשאו אפותיקי ודלא כב"י כמ"ש בסוף זה הדיבור תו גרסינן התם אהא דתניא שם קדמהו ב"ח וגבהו בין חב עד שלא הזיק ובין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו וקפריך בשלמא אם הזיק עד שלא חב ניזקין קדמוהו אבל חב עד שלא הזיק ב"ח קדם ואפי' הזיק עד שלא חב הוי ב"ח קדם ותפס ש"מ ב"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה פירש"י ש"מ בתמיה דפלוגתא היא בעלמא כו' לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא"ל אילו גבך הוה פירש"י דכבר ובית ליה והוזק לא מינך הוה גבה ליה דהאי תורא דאזיקתן מיניה משתלימנא עכ"ל עם פירש"י ומה שפירש"י דפלוגתא היא בעלמא. היינו דוקא באם קדם וגבה קרקע דבו פליגי תנאי ואמוראי אבל מטלטלין כ"ע מודו דמה שקדם וגבה גבה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי ורבינו כתבו לעיל ר"ס ק"ד וכ"כ ב"י שם סעיף ד' ה' ע"ש ומשום דהאי שור דאזיק דומה לקרקע לענין גבייה כדאיתא בסוגיא שכתבתי שמדמהו לאפותיקי דעבד שהוא כקרקע מש"ה קאמר הגמרא ש"מ ב"ח מאוחר כו' ולא הק' כפשוטו דלא הוי כמאן ומה"נ פירש"י דאקרקע קאי ומשום דאיכא מ"ד כו' וק"ל. וז"ל התו' אילו גבך הוה כו' תימה אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו וי"ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו עכ"ל התו' ורבינו כדי ליישב קושיית התו' הנ"ל כתב לשון אחר דהניזק א"א להשתלם ממקום אחר וז"ש בגמרא אילו הוה גבך כו' דלא הו"ל לגבות ממקום אחר מוכרח מזה דמה שמסיק רבינו וכתב דאם הניזק קודם לב"ח כו' עד מה שגבה לא גבה אל' הגמרא הנ"ל קאי דקאמר ש"מ ב"ח מאוחר כו' ומסיק דלעולם לא גבה ואיירי בקרקע דבו קיי"ל דאף שקדם וגבה מה שגבה לא גבה וכדמסיק שם בגמ' והאי שור דאזיק דומה לניזק כקרקע וכנ"ל וממילא נלמד מיניה דב"ח שקדם לניזק אף שעשאו לב"ח אפותיקי אם קדם הניזק ותפס אין מוציאין מידו דאף דמיחשב כקרקע גבי הניזק לגבי ב"ח מיחשב כמטלטלים ולגביה הוה מטלטלים אם המאוחר לו קדם וגבהו גבייתו גבייה ואין בגבייתו דב"ח כלום אבל איפכא כשקדם ניזק לב"ח דאף שעשאו לב"ח אפותיקי גבייתו גבייה ואין בגבייתו דב"ח כלום ודוק והב"י כתב כאן ז"ל ומ"ש דב"ח מאוחר שגבה לא גבה כלומר כיון דשווייה אפותיקי מפורש דאל"כ הא קיי"ל דאין קדימה במטלטלים שלא שעבדן אג"ק עכ"ל ור"ל אבל בעשיית אפותיקי אז יש לו קול ודין קרקע יש דדינא דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ואינני מבין דבריו דממ"נ אם נחשביה להאי שור מטלטלים א"כ לא מהני ליה עשיית אפותיקי וכמש"כ בסימן קי"ז גם בסימן ל"ז ע"ש וכן מוכח מדברי רבינו כאן שהרי לפני זה בקדם ב"ח לניזק לא הזכיר שאם קדם ניזק וגבה דלא גבה וה"ט דודאי שם מהני גבייתו וכמ"ש ועפ"ר ודוק:

3 בית יוסף פתח ↗

ומ"ש לפיכך אם היה משועבד לב"ח באפותיקי מפורש וכו':ומ"ש דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה כלומר כיון דשוייה אפותיקי מפורש דאל"כ הא קיי"ל דאין דין קדימה במטלטלין שלא שיעבדן אגב קרקע כמו שנתבאר:

3 פרישה פתח ↗

דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה פי' אם קדם וגבה קרקע קיי"ל דאינו גובה וכמש"ר בסי' ק"ז וה"ה בשור זה דמזיק דאיתא שם בגמרא דקלא אית ליה לכ"ע דתורא נגחנא קרי ליה דכקרקע דמי ול"מ ביה אם קדם ב"ח מאוחר וגבה ממנו וק"ל ומדלא כ"ר כן ברישא בעשאו אפותיקי מפורש לב"ח והוא קודם לניזק דאף אם קדם ותפסו הניזק דל"מ נראה דס"ל דדוקא גבי הניזק שם קרקע עליו דתורא נגחנא קרי ליה משא"כ בב"ח דלדידיה לא עדיף האי תורא משאר שור שעשאו אפותיקי מפורש דאם קדם ומכרו מכור וה"ה דאם קדם ותפסו הניזק או ב"ח אחר דמהני קדימת תפיסתו וגם בלא תפיסה נראה דאם באו לב"ד יחד הב"ח והניזק לגבות דמחלקין ביניהן כדין מטלטלין וכמש"ר בסי' ק"ד ומש"ר אינו גובה ממנו ר"ל אינו גובה כולו כדין אם לא עשאו אפותיקי ועד"ר מ"ש עוד מזה:

1 שור תם שהזיק ומכרו הניזק אפילו קודם העמדה בדין הוי מכור לכשיתפשנו שיקחנו הלוקח ואם מכרו מזיק אינו מכור והניזק נוטלו מן הלוקח ואפילו אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם לו ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתתו המיתה אפילו לדידן דלא מגבינן ליה בדינא כיון דאי תפש לא מפקינן מיניה:

2 היה המזיק חייב לבעל חוב אפי' חל שעבודו קודם וקדם ותפש קודם לניזק אינו כלום ויכול הניזק ליקחנו מידו כיון שהב"ח יכול לגבות ממקום אחר וניזק אינו נפרע אלא מגוף השור:

3 לפיכך אם היה משועבד לבעל חובו באפותיקי מפורש שגם הוא אינו יכול לגבות ממקום אחר אם החוב קודם לנזק אין הניזק גובה ממנו ואם הנזק קודם לבעל חובו הניזק גובה ממנו ואפי' קדם בעל חוב ותפס לא עשה כלום דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה:

1 ב"ח פתח ↗

שור תם וכו' עד סוף הסי' מבואר בסוגיא פרק המניח בבא קמא דף ל"ד ואליבא דר"ע דאמר הוחלט שור לניזק ואינו כמו ב"ח דאין עליו אלא שעבוד אלא גופו שלו הוא ולפיכך אם מכרו המזיק ונשתמש בו הלוקח שחרש בו צריך לשלם לניזק דמי החרישה ואם שחטו המזיק הוה ליה מזיק שעבודו של חבירו דקיימא לן דחייב לשלם מדינא דגרמי:

1 פרישה פתח ↗

שור תם שהזיק כו' עד"ר: ומ"ש ומכרו הניזק כו' הוי מכור רבי' אמתני' דפרק המניח בבא קמא דף ל"ג קאי דתנן שור שוה ק' שנגח שור שוה ר' ואין הנבילה יפה כלום נוטל את השור ועליה מייתי שם ברייתא דמכרו מזיק או ניזק דבזה מגיע כל השור המזיק לחלקו של ניזק ומכרו כולו וה"ה אפי' שוה שור המזיק יותר מדמי ח"נ ומכר חלקו המכירה קיימת והלוקח יהיה שותף עם המזיק בהשור במקום הניזק ועד"ר: ומ"ש לכשיתפסנו פי' הניזק יתפסנו או יקחנו הניזק מידו ונ"ל דכ"כ לרבותא דאפי' בזמן הזה דאין מגבין לניזק ואינו יכול למכרו אלא לענין לשיתפסנו אפ"ה הוה מכירה ודומה למש"ר אח"ז מיד ז"ל ואפי' לדידן דלא מגבינן ליה כו' ושם חזר וכתב לרבותא דאם שימש בו הלוקח או שחטו דהו"א דלא ליחייב ליתן לניזק הפחת שאין להניזק בו שום זכות עד שיתפסנו קמ"ל דלא אמרי' הכי כיון דאם תפס לא מפקי' מיניה מש"ה עומד ברשותו דניזק מיד משעת נגיחה והלאה לענין שאם יתפסנו אח"כ שצריך לשלם לו הכל ומכירתו הוה מכירה: ואפי' אם נשתמש בו הלוקח כו' עד"ר:

1 מעשה רקח על הלכות נזקי ממון פתח ↗

שור תם שהזיק וכו'. רבינו השמיט כמה דברים, מפני שסמך על המבין, נשמט דין חרש בו הלוקח אין הניזק יכול לתבוע ממנו שכר המחרישה, דלענין זה הוא שאמרו דמכרו גם כן כשחטו דגובה מבשרו פחת נבילה, דהיינו מה שהפחיתו על ידי שחיטה, והרב לח"מ ז"ל הקשה על רבינו דלמה השמיטו והטור חו"מ סי' ת"ז הזכירו להדיא עיי"ש. והרואה יראה דהטור כתב שם דהמזיק פטור מפחת שחיטה, משמע דס"ל כמאן דאמר דמזיק שעבודו של חבירו פטור, ורבינו סבירא ליה דחייב כמו שפסק בפרק ז' דחובל ומזיק וכן כתב הש"ך ז"ל חו"מ סי' ת"ז.

2 ב"ח פתח ↗

ומ"ש היה המזיק חייב לב"ח וכו'. שם. אסיקנא דניזק קדים משום דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא וכתבו התוס' תימה אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו וי"ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק וכן פי' בקונטרס ריש פרק ד' וה' שכתב וז"ל דאמר בהמניח קדמו ב"ח והגביהו לא עשו ולא כלום התם הוא דא"ל ניזק לב"ח מהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא וב"ח לא מצי למימר ליה הכי הילכך ב"ח יטול נכסים אחרים עכ"ל מבואר להדיא דדוקא בדיכול ב"ח לגבות ממקום אחר וז"ש רבינו כיון שהב"ח יכול לגבות ממקום אחר וכו' ומפרש"י למד להורות כך:

2 פרישה פתח ↗

היה המזיק חייב לב"ח כו' עד ממקום אחר ואף שאין לו ממה לשלם מ"מ מתחלה לא היה ב"ח דלק לוה עליו בסברו שיהיה לו ממה לשלם ממקום אחר ועד"ר: קודם לניזק אינו כלום כצ"ל:

3 ב"ח פתח ↗

ומ"ש לפיכך וכו'. פי' השתא כיון שגוף השור ג"כ משועבד לב"ח כמו לניזק וחב להם קודם שהזיק אם קדם ב"ח ותפס אין הניזק גובה ממנו ומ"מ אם הניזק קדם לב"ח אפילו אם תפס ב"ח הניזק גובה ממנו וה"ט דהכא גבי שור זה שיש לכל אחד שיעבוד בגוף השור ושור תם שהזיק כמקרקעי דמי כיון דאית ליה קלא דתורא נגחנא קרי ליה וכ"כ התוס' ר"פ מי שהיה נשוי בד"ה ש"מ ע"ש וה"א בפרק המניח בבא קמא דף ל"ג דקאמר כיון דנגח קלא אית ליה דתורא נגחנא קרי ליה: ומ"ש דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה. כלומר כאן דדמי לקרקע לא מהני מה שקדם ב"ח מאוחר וגבה אבל במטלטלי אין דין קדימה במטלטלין אפילו עשאו אפותיקי מפורש כדלעיל בסימן קי"ז וב"ח מאוחר מה שגבה גבה ומ"ש ב"י כאן איננו מובן לפע"ד:

« טור Choshen Mishpat 406 טור Choshen Mishpat 408 »